Η επιλογή του απολυτέου στις απολύσεις για οικονομοτεχνικούς λόγους
Δημήτρης Σιδέρης
Λέκτορας Νομικής ΑΠΘ
Ι. Παρά το γεγονός ότι η καταγγελία της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου είναι αναιτιώδης, στη νομολογία ε-πικράτησε η άποψη πως όταν πρόκειται για περισσότερες από μία απολύσεις εργαζομένων που απασχολούνται με συμ-βάσεις εργασίας αορίστου χρόνου, ο εργοδότης δεν μπορεί να αποφασίζει κατά το δοκούν για το ποιους θα απολύσει. Σύμφωνα λοιπόν με τη νομολογία, αλλά και τη θεωρία, ο εργοδότης όφειλε να λάβει υπ’ όψη ορισμένα κριτήρια, τα λεγό-μενα κοινωνικά, με βάση τα οποία θα επέλεγε τους προς απόλυση εργαζομένους (ΑΠ 722/1999 ΕλλΔνη 2000,401). Η θέση αυτή της νομολογίας (με την οποία συμφωνεί και η θεωρία· βλ. Κουκιάδη, Εργατικό δίκαιο - Ατομικές εργασιακές σχέσεις και το δίκαιο της ευελιξίας της εργασίας, 2017, σελ. 979) βασίζεται στην αρχή της καλής πίστης και επιστρατεύει την εφαρμογή της ΑΚ 281, όπως και των ΑΚ 200, 288, 388. Θα μπορούσε, ωστόσο, να θεμελιωθεί και στη συνταγματική επιταγή της προστασίας της εργασίας (Ζερδελής, Εργατικό δίκαιο - Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 2019, σελ. 1305).
Με την πρόσκαιρη εισαγωγή του βάσιμου λόγου της απόλυσης με το ν. 4611/2019 (άρθρο 48) δεν άλλαξε κάτι στην παραπάνω θέση της νομολογίας και της θεωρίας, δεδομένου ότι οι οικονομοτεχνικοί λόγοι συνιστούν μία χαρακτηριστική περίπτωση βάσιμου λόγου απόλυσης. Ο δικαστικός έλεγχος των απολύσεων για οικονομοτεχνικούς λόγους γίνεται σε δύο στάδια: στο πρώτο στάδιο ελέγχεται αν λόγοι οικονομικής ή τεχνικής φύσης καθιστούν αναγκαία τη μείωση του προ-σωπικού, ενώ στο δεύτερο στάδιο, μετά δηλαδή τη διαπίστωση της αναγκαιότητας των απολύσεων, θα λάβει χώρα ο έλεγχος της ορθής ή μη επιλογής του απολυτέου (Ζερδελής, ό.π.).
ΙΙ. Η χρήση και η αξιοποίηση των λεγόμενων κοινωνικών κριτηρίων παρατηρείται και στο εργατικό δίκαιο άλλων χωρών. Μπορούμε μάλιστα να παρατηρήσουμε πως αυτή είναι τριχοτομημένη, με την έννοια ότι σε άλλες έννομες τάξεις τα κοινωνικά κριτήρια τα προβλέπει ο νόμος (βλ. στη Γερμανία το άρθρο 1 παρ. 3 KSchG), ενώ μπορούν να συμπληρω-θούν ή να εξειδικευθούν με κοινή απόφαση εργοδότη και εργαζομένων (άρθρο 95 BetrVerG)· σε άλλες δεν υπάρχει νο-μοθετική πρόβλεψη, αλλά μπορούν να συνομολογηθούν στις συλλογικές συμβάσεις εργασίας (Γαλλία, Ιταλία), ενώ σε άλλες έχουν καθιερωθεί ως νομολογιακά πορίσματα, χωρίς να αποκλείεται η συνομολόγησή τους με συλλογική σύμβαση εργασίας (όπως συμβαίνει στο ελληνικό εργατικό δίκαιο· βλ. άρθρο 2 ν. 1876/1990, το οποίο ορίζει ότι η συλλογική σύμ-βαση εργασίας μπορεί να ρυθμίζει ζητήματα σχετικά με τη σύναψη, τους όρους λειτουργίας και τη λήξη των ατομικών συμβάσεων εργασίας που εμπίπτουν στο πεδίο ισχύος της. Η συγκεκριμένη διάταξη, ωστόσο, δεν έχει τύχει μέχρι τώρα πρακτικής εφαρμογής).
ΙΙΙ. Παρά τις διαφορές που διακρίνουμε ανάμεσα στις ευρωπαϊκές έννομες τάξεις, τα σημαντικότερα και κρισιμότε-ρα ζητήματα που αναφύονται σχετικά με την επιλογή των απολυτέων είναι κοινά και αφορούν: α) στον κύκλο των εργα-ζομένων, εντός του οποίου θα λάβει χώρα η επιλογή, β) στο είδος των κριτηρίων (ηλικία, αρχαιότητα κ.λπ.), αλλά και στη βαρύτητα του καθενός, γ) στη βαρύτητα που έχει η απόδοση του εργαζόμενου σε σχέση με τα κριτήρια επιλογής. Αναλύ-ονται παρακάτω τα επιμέρους ζητήματα:
α) Ο κύκλος των εργαζομένων που θα λάβουν μέρος στην επιλογή των απολυτέων αφορά στην τοπική και στην ε-παγγελματική εμβέλεια της επιλογής. Ως προς την πρώτη, κρατούσα είναι η θέση ότι η επιλογή των απολυτέων θα λάβει χώρα μεταξύ των εργαζομένων της ίδιας εκμετάλλευσης και δεν εκτείνεται στους εργαζόμενους άλλης εκμετάλλευσης της ίδιας επιχείρησης. Ως προς τη δεύτερη, ο κύκλος των εργαζομένων περιορίζεται στους συγκρίσιμους εργαζόμενους, σε αυτούς δηλαδή που ο υπό απόλυση εργαζόμενος μπορεί να τους αντικαταστήσει, ασκώντας τα καθήκοντά τους, χωρίς να απαιτείται η τροποποίηση της σύμβασης εργασίας. Έτσι, λοιπόν, ο κύκλος των εργαζομένων μεταξύ των οποίων θα πραγματοποιηθεί η επιλογή των απολυτέων προσδιορίζεται από τη σύμβαση εργασίας και τα καθήκοντα που αναθέτο-νται στον εργαζόμενο. Έτσι, στην επιχείρηση που συγχωνεύει τα τμήματά της, οι προϊστάμενοί τους που πλεονάζουν δεν είναι συγκρίσιμοι με τους αποθηκάριους.
β) Τα κριτήρια που λαμβάνονται υπ’ όψη είναι κυρίως η αρχαιότητα, η ηλικία, τα οικογενειακά βάρη (π.χ. γάμος και παιδιά, υποχρεώσεις διατροφής). Η βαρύτητα που θα αποδώσουμε στο καθένα από αυτά έχει σημασία για την τελική επιλογή, χωρίς να είναι βέβαιο ότι θα οδηγηθούμε στο ορθό αποτέλεσμα. Για παράδειγμα, ο έγγαμος εργαζόμενος με δύο παιδιά είναι περισσότερο ευάλωτος από τη διαζευγμένη μητέρα ενός τέκνου;
Η αρχαιότητα αποτελεί το σημαντικότερο κριτήριο σε όλες σχεδόν τις έννομες τάξεις και δικαιολογημένα, δεδομέ-νου ότι ο εργαζόμενος που έχει προσφέρει για πολλά χρόνια τις υπηρεσίες του στον συγκεκριμένο εργοδότη έχει δικαιο-λογημένο συμφέρον να ευελπιστεί στη συνέχιση της απασχόλησής του.
Σε ό,τι αφορά την ηλικία, τα πράγματα είναι διαφορετικά, καθώς το κριτήριο αυτό συνεπάγεται την απομάκρυνση των νεότερων εργαζομένων και την παραμονή των μεγαλύτερων σε ηλικία. Αυτό μπορεί να οδηγήσει στην αποψίλωση της επιχείρησης από νέους εργαζόμενους και την παραμονή σε αυτήν μόνο των ηλικιωμένων. Η διαπίστωση αυτή οδήγη-σε μάλιστα στην πρόταση να γίνεται η επιλογή με βάση ηλικιακές ομάδες (30-40 ή 40-50 ετών), ώστε να παραμένουν στην επιχείρηση και εργαζόμενοι με μικρότερη ηλικία (βλ. Ζερδελή, ΔΕΝ 2016,374 επ., του ιδίου, Η απαγόρευση διακρί-σεων λόγω ηλικίας στο ευρωπαϊκό και το ελληνικό εργατικό δίκαιο, 2018, σελ. 111 επ.). Είναι αμφίβολο, εξάλλου, αν το κριτήριο αυτό συνάδει με την απαγόρευση διακρίσεων λόγω ηλικίας, αν και το άρθρο 6 της οδηγίας 2000/78 επιτρέπει παρεκκλίσεις, εφόσον εξυπηρετείται κάποιος θεμιτός στόχος.
γ) Τα ελληνικά δικαστήρια αποδίδουν ιδιαίτερη βαρύτητα στην αποδοτικότητα του εργαζόμενου, σε σημείο που να θέτει εκποδών όλα τα υπόλοιπα κριτήρια επιλογής. Αξίζει να σταθούμε στη θέση αυτή της νομολογίας, καθώς η αξιολόγηση της απόδοσης των εργαζομένων είναι πολύ δυσχερής, όπως άλλωστε και η απόδειξή της στο δικαστήριο. Εκτός όμως από τα μειονεκτήματα αυτά, η υπεροχή στην απόδοση αυτή καθαυτή είναι προβληματική, ακόμη και αν αποδειχθεί ότι συντρέχει στο πρόσωπο κάποιου εργαζόμενου. Ορθά υποστηρίζεται ότι η υπεροχή στην απόδοση θα πρέπει να είναι σαφής, ώστε να μπορέσει να παραμερίσει τα κοινωνικά κριτήρια στην επιλογή του απολυτέου (Ζερδελής, Εργατικό δίκαιο - Ατομικές εργασιακές σχέσεις, σελ. 1310). Για παράδειγμα, σε μία επιχείρηση που δραστηριοποιείται στην αγορά της Κίνας, η γνώ-ση της κινεζικής γλώσσας καθιστά τη νεότερη και με λιγότερη προϋπηρεσία γραμματέα προτιμητέα να παραμείνει στη θέση της σε σχέση με τη συνάδελφό της που αγνοεί τη γλώσσα αυτή, έσω κι αν είναι αρχαιότερη στην επιχείρηση ή έχει περισσότερες οικογενειακές υποχρεώσεις.
Από δικονομική άποψη, τέλος, ο εργαζόμενος που προσβάλλει το κύρος της απόλυσής του λόγω εσφαλμένης επι-λογής των κοινωνικών κριτηρίων είναι υποχρεωμένος να αναφέρει στην αγωγή του την αρχαιότητα, την ηλικία, τις οικο-γενειακές του ανάγκες, όπως και των συναδέλφων του, που έπρεπε να απολυθούν αντί γι’ αυτόν (ΑΠ 31/2013 ΕΕργΔ 2013,405). Διαφορετικά, η αγωγή του θα κριθεί ως αόριστη και θα απορριφθεί ως απαράδεκτη, χωρίς να μπορεί η αορι-στία να θεραπευθεί με το δικόγραφο των προτάσεων, καθώς θα συνιστά ανεπίτρεπτη μεταβολή της βάσης της αγωγής. Ομοίως, η απόφαση που θα εκδοθεί οφείλει να αναφέρει τα κριτήρια που λήφθηκαν υπόψη για την κρίση της, τόσο του ενάγοντα εργαζόμενου, όσο και των συναδέλφων του· διαφορετικά, θα πάσχει η αιτιολογία της και θα μπορεί να αναιρε-θεί (Ζερδελής, ό.π., σελ. 1319, ΑΠ 64/2015 ΔΕΝ 2016,1304).
Συμπερασματικά, η επίδραση του ενωσιακού δικαίου στην ελληνική έννομη τάξη και ιδιαίτερα οι οδηγίες για την απαγόρευση των διακρίσεων δεν αποκλείεται να επηρεάσουν τόσο τα κριτήρια της επιλογής, όσο και την ιδιαίτερη βαρύ-τητα του καθενός από αυτά ξεχωριστά.
