Ζητήματα υιοθεσίας από την οπτική γωνία του δικαστή
Αικατερίνη Παπαβασιλείου
Πρόεδρος Πρωτοδικών
Εισήγηση της Αικατερίνης Παπαβασιλείου, στην ημερίδα της 17ης Μαρτίου 2006 της Ε.ΝΟ.Β.Ε.
H συστηματική θέση του άρθρου 1542 εδ. 2 ΑΚ, στην προμετωπίδα του δέκατου τρίτου κεφαλαίου του 5ου βιβλίου του αστικού κώδικα, που είναι αφιερωμένο στην υιοθεσία, έχει τη σαφή έννοια, όχι μόνον ότι συνάγεται μια γενική ρήτρα προγραμματικού χαρακτήρα1, αλλά κυρίως ότι οι ακολουθούσες ρυθμίσεις του κεφαλαίου αυτού θα πρέπει να συντονίζονται και να ερμηνεύονται στο πνεύμα που αυτή η αόριστη νομική έννοια επιβάλλει και η οποία είναι σε τελική ανάλυση η εξειδίκευση στο δίκαιο της υιοθεσίας, της γενικής αρχής της προστασίας του συμφέροντος του τέκνου, που με ισχυρή συνταγματική και διεθνή συμβατική έδραση διέπει στο δίκαιό μας τις σχέσεις γονέων και τέκνων2. Είναι έργο και καθήκον του δικαστή σε κάθε περίπτωση να συγκεκριμενοποιεί την έννοια του συμφέροντος του υιοθετουμένου και με το κριτήριο αυτό να ερμηνεύει στη συνέχεια, τελολογικά οπωσδήποτε, την όποια επί μέρους διάταξη. Και είναι συγχρόνως πρόκληση για μας τους δικαστές, να επιχειρούμε ένα βήμα, προκειμένου να αποδώσουμε στην πράξη τη ratio των παραπάνω νομοθετικών διατάξεων, υλοποιώντας τη δικαιοπολιτική τους θεώρηση και δικαιώνοντας το σκοπό τους. Εδώ το διακύβευμα δεν είναι περιουσιακό, η δικαστική κρίση δεν εξαντλείται σε ορισμό καταψηφιστικών διατάξεων και διάπλαση δικαιωμάτων, αλλά αγγίζει την πιο ευαίσθητη έκφανση της ανθρώπινης ύπαρξης, το παιδί, και μάλιστα αυτό που είχε την ατυχία να γεννηθεί έξω από τους κόλπους μιας οικογένειας.
Τα ζητήματα στα οποία εστιάζεται συνήθως ο δικαστικός προβληματισμός, επικεντρώνονται κυρίως στα θέματα της δικαστικής αναπλήρωσης της γονικής συναίνεσης, της υπέρβασης του ηλικιακού ορίου και στις διεθνείς υιοθεσίες.
Ξεκινώντας από τις διεθνείς υιοθεσίες, το θέμα είναι μάλλον απλό, αφού, σύμφωνα με πάγια πλέον νομολογία, τα κωλύματα που τίθενται από το αλλοδαπό δίκαιο της ιθαγένειας του υιοθετούμενου παρακάμπτονται στις περισσότερες περιπτώσεις, είτε με την επίκληση της ρήτρας της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης3 είτε με την επίκληση της αρχής του συμφέροντος του παιδιού, είτε με τη διαμόρφωση της θέσης μέσω του μηχανισμού του νομικού χαρακτηρισμού, ότι οι συγκεκριμένες διατάξεις-κωλύματα ανάγονται σε θέματα προκαταρκτικής διαδικαστικής προϋπόθεσης και όχι σε ουσιαστικές προϋποθέσεις για τη σύσταση της υιοθεσίας4, άποψη που φαίνεται σωστότερη, όπως π.χ. συμβαίνει με το κώλυμα των ειδικών καταλόγων που προβλέπει το αλβανικό δίκαιο.
Αναφορικά με το θέμα της δικαστικής αναπλήρωσης της γονικής συναίνεσης: Οι τροποποιήσεις του άρθρου 1552 ΑΚ και οι νέες ρυθμίσεις των §§ 4 και 5 του άρθρου, που χωρίς αμφιβολία αποτελούν σημαντικές βελτιώσεις του προηγούμενου νομοθετήματος (ν. 610/1970), ξεφεύγουν από αγκυλώσεις του προαναφερόμενου νόμου και αποτελούν παραχώρηση προς την κατεύθυνση ότι η συναίνεση για υιοθεσία του παιδιού τους δεν είναι και τόσο αναφαίρετο δικαίωμα των γονέων, τουλάχιστον όταν του έχουν επιδείξει εγκληματική συμπεριφορά5. Παράλληλα, η εύστοχη ρύθμιση της προηγούμενης αφαίρεσης της γονικής μέριμνας με προγενέστερη δικαστική απόφαση, σε αντίθεση με το ν. 610/1970, που η κακή άσκηση της γονικής μέριμνας εξεταζόταν παρεμπιπτόντως από το δικαστήριο της υιοθεσίας, προστατεύει τόσο τους ίδιους τους φυσικούς γονείς από τον κίνδυνο της αδικαιολόγητης παράκαμψης της συναίνεσής τους, κάτι που είναι πιθανόν όταν εξετάζεται παρεμπιπτόντως στη δίκη της υιοθεσίας, όσο και το δικαστήριο για την ασφαλή κρίση του, αφού ένα τόσο λεπτό και κρίσιμο θέμα έχει ήδη αποτελέσει αντικείμενο άλλης προγενέστερης δικαστικής κρίσης και δε χρειάζεται να ερευνηθεί παρεμπιπτόντως6. Ως εφαρμοστής του δικαίου, ερμηνεύοντας τελολογικά τις ανωτέρω διατάξεις, ο δικαστής έχει τη δυνατότητα να κινηθεί ανάμεσα στο εξής πλαίσιο: από τη μία, έχοντας ως δεδομένη την υποχώρηση πλέον του ανεξίτηλου χαρακτήρα του γονικού δεσμού, που με το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς δικαιολογούσε και τη συναίνεση των έκπτωτων γονέων, και από την άλλη, τους ορισμούς της Ευρωπαϊκής Σύμβασης, που θέλει, σύμφωνα με το άρθρο 5, τη συναίνεση για υιοθεσία, ως σοβαρό και αναφαίρετο δικαίωμα της γονικής μέριμνας, να υποχωρεί μόνον, εάν συντρέχουν εξαιρετικοί λόγοι, καθοριζόμενοι από τη νομοθεσία και που διαπνέεται από την αρχή του απολύτως αναγκαίου της συναίνεσης7. Παράλληλα δε με τα παραπάνω, ο δικαστής καλείται να κρίνει in concreto την άρνηση της συναίνεσης ως καταχρηστική. Σεβόμενος τη φύση του δικαιώματος της γονικής μέριμνας, οριακή έκφανση της οποίας αποτελεί η συναίνεση για υιοθεσία, αφού με αυτήν αποκόπτεται οριστικά ο δεσμός των γονέων με το παιδί τους, αλλά και συμμορφούμενος με την ανωτέρω διάταξη της Ευρωπαϊκής Σύμβασης, ο δικαστής καλείται να εφαρμόσει τη διάταξη της 3ης παραγράφου του άρθρου 1552, την περίπτωση δηλαδή της αναπλήρωσης της συναίνεσης λόγω της άγνωστης διαμονής των φυσικών γονέων, με περίσκεψη και αυστηρότητα, και να δέχεται τη συνδρομή της περίπτωσης αυτής, μόνον όταν υπάρχει πλήρης απόδειξη για την αντικειμενικότητα της άγνοιας8 όταν δηλαδή η εξακρίβωση των στοιχείων δεν είναι δυνατή με τα συνήθη μέτρα επιμέλειας, τα οποία όμως έχουν ληφθεί, η δε διαμονή είναι άγνωστη σε ευρύτερο κύκλο προσώπων, με την έννοια της αδυναμίας διακρίβωσης, παρά την επιμελή αναζήτηση πληροφοριών σχετικά με τον τόπο διαμονής του προσώπου που αφορούν. Χαρακτηριστική είναι η υπ' αρ. 475/1999 απόφαση του Εφετείου Θράκης, το σκεπτικό της οποίας είναι μια χρήσιμη πηγή για τη συγκεκριμένη περίπτωση9.
Με την 4η παρ. του άρθρου 1552, η οποία προστέθηκε με το ν. 2447/1996, τα όρια της δικαστικής κρίσης, για την αναπλήρωση της συναίνεσης, καθορίζονται ανάμεσα σε δύο πραγματικού χαρακτήρα προϋποθέσεις: προστασία του ανηλίκου από ίδρυμα ή κοινωνική υπηρεσία και αφαίρεση της επιμέλειας λόγω κακής άσκησής της και σε μία αόριστη νομική έννοια, την καταχρηστικότητα της άρνησης των φυσικών γονέων να συναινέσουν, η οποία πρέπει να εκτιμηθεί ως τέτοια και να συντρέχει σωρευτικά με τις δύο προηγούμενες. Εκεί όμως που ο προβληματισμός μας γίνεται πιο σύνθετος, είναι η περίπτωση της 5ης παρ. που προσέθεσε ο ν. 2915/2001, που σε σχέση με τα άλλα ευρωπαϊκά δίκαια αποτελεί πρωτοτυπία και τόλμη του Έλληνα νομοθέτη, όπου η καταχρηστικότητα της άρνησης ανάγεται σε αυτοτελή λόγο αναπλήρωσης της συναίνεσης, όταν συντρέχει με την παράδοση και την ένταξη του παιδιού στη θετή οικογένεια επί ένα τουλάχιστον χρόνο. Η τελολογική ερμηνεία της διάταξης και η παράλληλη σύγκρισή της με τα ευρωπαϊκά δίκαια και δη το γαλλικό, το ελβετικό και το γερμανικό δίκαιο10 όπου καθοριστικό στοιχείο για την αναπλήρωση της συναίνεσης είναι η προγενέστερη συμπεριφορά των γονέων απέναντι στον ανήλικο, ή διαζευκτικά η αδιαφορία του, η οποία πρέπει να είναι τόσο σημαντική, ώστε να κινδυνεύει η ψυχοσωματική του ανάπτυξη, και η σοβαρή παράβαση των καθηκόντων τους, η δε παράλειψη της υιοθεσίας να αποτελεί ανυπολόγιστη βλάβη για το παιδί, διαγράφουν τα όρια στα οποία θα κινηθεί η κρίση του δικαστή, το πνεύμα που θα τη διακατέχει, ως δικαστήριο ουσίας, και παρέχει επιχειρήματα, για το χαρακτηρισμό της άρνησης ως καταχρηστικής, που δεν μπορεί παρά να συνδέεται με την προγενέστερη συμπεριφορά των γονέων απέναντι στο παιδί τους και δη με την κακή άσκηση της γονικής μέριμνας.
Σημείο προβληματισμού αποτελεί και το θέμα της υπέρβασης της ηλικιακής διαφοράς που συχνότατα απασχολεί τη δικαστηριακή πρακτική. Όπως είναι θεσπισμένη η διάταξη του άρθρου 1544, η εξαίρεση του 2ου εδαφίου φαίνεται να αφορά μόνο στην υποβίβαση της ηλικιακής διαφοράς (από 18 στα 15 χρόνια). Κάτι που είναι τελολογικά κατακριτέο, αφού το συμφέρον του υιοθετούμενου μπορεί να ικανοποιηθεί και αντίστροφα, με την αντίστοιχη υπέρβαση του ανώτατου ορίου11 λαμβανόμενης υπόψη ιδίως της ανατροπής των κλασικών ηλικιακών δεδομένων και της επέκτασης των βιολογικών ορίων της μητρότητας προς τα πάνω. Η ανυπαρξία ad hoc εξαιρετικής ρύθμισης από το νόμο, που να επιτρέπει την υιοθεσία καθ' υπέρβαση της ηλικιακής διαφοράς των 50 χρόνων, όταν πρόκειται για τέκνο συζύγου ή όταν υπάρχει σπουδαίος λόγος, δεν δικαιολογεί την επίκληση επιχειρήματος a contrariο, ότι τάχα ο νομοθέτης εξ αντιδιαστολής δεν θέλησε εξαίρεση προς την άλλη κατεύθυνση, γιατί εάν ήθελε, θα το προέβλεπε ρητά, αλλά, αντιθέτως, δικαιολογεί την πλήρωση του νομοθετικού χάσματος με αναλογία. Πάγια η νομολογία έχει συνταχθεί και τα δικαστήρια κινούνται προς την κατεύθυνση της αναλογικής εφαρμογής της εξαίρεσης του 2ου εδ. του άρθρου, καταφεύγοντας όμως, ελλείψει νομοθετικής βάσης, στην επίκληση της αρχής του συμφέροντος του υιοθετούμενου, το οποίο επιβάλλει επέκταση της εξαιρετικής διάταξης και προς την άλλη κατεύθυνση, δηλαδή της προς τα άνω ώθησης της ηλικιακής διαφοράς, εφόσον υπάρχει σπουδαίος λόγος και μάλιστα κατά το ίδιο τουλάχιστον μέτρο που ισχύει και προς τα κάτω, εφόσον θέλουμε να είμαστε συνεπείς στην αναλογική μεταφορά της ρύθμισης12. Η επιβαλλόμενη επέκταση αυτή της νομοθετικής εξαίρεσης και προς την άλλη κατεύθυνση συνάδει και προς την αρχή της ισότητας έναντι όλων των υποψηφίων θετών γονέων, που ως συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή προσβάλλεται από τη μονομερή, χωρίς αποχρώντα λόγο, καθιέρωση μιας εξαίρεσης μόνο προς μία κατεύθυνση13, αυτή της νεότητας!
Τέλος, άξιο επισήμανσης είναι το θέμα του ρόλου της κοινωνικής έρευνας και έκθεσης στο πλαίσιο της δίκης της υιοθεσίας. Η κοινωνική έρευνα συνιστά μία ανατομική επισκόπηση της συγκεκριμένης υιοθεσίας με επίκεντρο στο ζήτημα του συμφέροντος του ανηλίκου, το πόρισμα της οποίας αποτελεί οδηγό στη διαμόρφωση της δικαιοδοτικής κρίσης του δικαστηρίου, παρότι δεν είναι δεσμευτική γι' αυτό. Η ιδιαιτερότητά της προκύπτει σαφώς από τη ρύθμιση του άρθρου 4 ν. 2447/1996, κατά την οποία η διενέργειά της είναι απαραίτητη και στις διακρατικές υιοθεσίες, ακόμη και αν δεν προβλέπεται από το αλλοδαπό δίκαιο. Είναι ωστόσο προφανής και μέσα από τη δικαστική πρακτική και εμπειρία, καθίσταται πρόδηλη η αδυναμία της νομοθετικής πρόβλεψης στο σημείο αυτό, το οποίο, από καίρια και ουσιαστική προϋπόθεση, έχει αναχθεί σε δικονομική τέτοια, ήσσονος μάλιστα χαρακτήρα. Οι εκθέσεις των αρμοδίων υπηρεσιών που προηγούνται της δικαστικής απόφασης αποτελούν σοβαρή ασφαλιστική δικλείδα για τη δικαστική κρίση, προκειμένου για τη διακρίβωση του συμφέροντος του ανηλίκου, σε σχέση ιδίως με την προσωπικότητα και την καταλληλότητα των θετών γονέων, στο βαθμό που στο πλαίσιο αυτής της έρευνας και μόνον είναι δυνατή η ενδελεχής και αξιόπιστη εξέτασή τους, ως προσωπικότητες υγιείς και στοιχειωδώς κατάλληλες για την ανατροφή ενός παιδιού. Ο τρόπος με τον οποίο διεξάγεται η κοινωνική έρευνα, προκειμένου να βεβαιώσει την καταλληλότητα των θετών γονέων, είναι μάλλον πρόχειρος, επισφαλής και ανεπαρκής, εφόσον, από την εμπειρία μας, προκύπτει, ότι το περιεχόμενο όλων των προσκομιζομένων εκθέσεων μοιάζει πανομοιότυπο, αρκούμενο συνήθως σ' ένα τυπικό οικογενειακό ιστορικό, σε μια στοιχειώδη περιγραφή της κοινωνικοοικονομικής κατάστασης των θετών γονέων, τα επαγγέλματά τους, την καταλληλότητα της κατοικίας τους, τα παιδοκεντρικά τους κίνητρα για την υιοθεσία. Ο έλεγχος όμως των παραπάνω θεμάτων, ιδιαίτερα στο βαθμό που αφορά την ψυχική υγεία και τη στοιχειώδη ψυχολογική ισορροπία των θετών γονέων, από ένα μόνο κοινωνικό λειτουργό, μέσα σε συνοπτικές μάλιστα διαδικασίες, δεν μπορεί παρά να είναι ελλιπής και ως εκ τούτου επικίνδυνος. Γεγονός είναι ότι η ακροαματική διαδικασία δεν προσφέρεται για την αποτελεσματική και ενδελεχή έρευνα του παραπάνω θέματος και το δικαστήριο δεν είναι σε θέση, στο πλαίσιο της ακροαματικής διαδικασίας, να διερευνήσει το παραπάνω ευαίσθητο και πολύπλοκο θέμα, τόσο εξ αιτίας της έλλειψης του χρόνου, της πληθώρας των υποθέσεων, αλλά και κυρίως λόγω της φύσης του θέματος και της έλλειψης ειδικών γνώσεων που απαιτούνται προκειμένου για τον έλεγχό του, με αποτέλεσμα να αρκείται σε ένα ιατρικό πιστοποιητικό περί μη ύπαρξης ψυχικής ασθένειας, που δίδεται ύστερα από μία τυπική εξέταση σε νοσοκομείο. Αυτό όμως έχει δυστυχώς αποβεί ορισμένες φορές επικίνδυνο, με αποτελέσματα τραγικά για τον υιοθετούμενο. Αρκεί η αναφορά μιας υπόθεσης αφαίρεσης γονικής μέριμνας υιοθετημένης ανήλικης, λόγω της ακαταλληλότητας της θετής μητέρας και της αδυναμίας της να ασκήσει το μητρικό ρόλο, την οποία αντιμετώπισα ως δικαστής του Μονομελούς Πρωτοδικείου, προκειμένου να καταδείξει την ανεπάρκεια και την επικινδυνότητα της διεξαγωγής της κοινωνικής έρευνας με βάση την ισχύουσα νομοθετική πρόβλεψη. Για την τέλεση αυτής της υιοθεσίας, πριν από τρία χρόνια η θετή μητέρα είχε κριθεί κατάλληλη από το δικαστήριο της υιοθεσίας, η δε κοινωνική λειτουργός που κατέθεσε στη δίκη αφαίρεσης της γονικής μέριμνας παραδέχθηκε ότι η κοινωνική έρευνα, με τρόπο εντελώς πρόχειρο, επιφανειακό και συνοπτικό, είχε τότε καταλήξει σε θετική εισήγηση υπέρ της θετής μητέρας για την υιοθεσία.
Είναι προφανής η ανάγκη αναβάθμισης και διεύρυνσης του ρόλου της κοινωνικής έρευνας και της αναγωγής της σε απαραίτητη, σοβαρή και ουσιαστική προδικασία, εμπλουτισμένη όμως από άλλους φορείς και ειδικότητες, ιατρών, ψυχιάτρων, ψυχολόγων, οι οποίοι μετά από παρακολούθηση των θετών γονέων σε χρονική διάρκεια και επανειλημμένες επαφές-συνεδρίες μαζί τους και σε συνεργασία με τον κοινωνικό λειτουργό, θα έχουν, ως μόνοι ειδικοί, τη δυνατότητα της ασφαλούς διαπίστωσης της συνδρομής του στοιχείου της καταλληλότητας, ούτως ώστε να παρέχουν στο δικαστήριο ένα επαρκές εφαλτήριο για ασφαλή κρίση. Είναι καιρός, ύστερα από δέκα χρόνια από τη νομοθετική της πρόβλεψη, να υλοποιηθεί επί τέλους η ίδρυση σε κάθε Πρωτοδικείο της προβλεπόμενης Κοινωνικής Υπηρεσίας και μάλιστα διευρυμένης και ενισχυμένης με τις σχετικές ιατρικές ειδικότητες, η οποία θα επικουρεί σοβαρά, θετικά και προπαντός ουσιαστικά το έργο των δικαστών.
Έχοντας επίγνωση ότι διατρέχω τον κίνδυνο να κατηγορηθώ για συναισθηματική προσέγγιση ενός επιστημονικού θέματος σε μία επιστημονική ημερίδα, κίνδυνο τον οποίο ευχαρίστως αναλαμβάνω, αφού, καλούμενη να τοποθετηθώ στο θέμα «ζητήματα υιοθεσίας από την οπτική γωνία του δικαστή», δεν θεωρώ ότι η ιδιότητά μου ως δικαστή είναι μη συμβατή με την ανθρώπινη και ως εκ τούτου συναισθηματική προσέγγιση των πραγμάτων, αλλά ούτε και ότι αυτή η τελευταία περισσεύει στη θεώρηση και εκτίμηση του επιστημονικού μας αντικειμένου απεναντίας, τη θεωρώ απαραίτητη. Θα ήθελα να κλείσω αυτή την εισήγηση με την ευχή και τη σιγουριά ότι, νομοθέτης, πολιτειακή εξουσία και δικαστές, αξίζει να επιχειρήσουμε, ενώνοντας όλες τις δυνάμεις μας και σε αγαστή μεταξύ μας συνεργασία, την καλύτερη και πληρέστερη δυνατή αντιμετώπιση και διαχείριση του ζητήματος της υιοθεσίας, για τα παιδιά. Γιατί αυτά το αξίζουν. Γιατί, ας μου επιτραπεί η θεματική υπέρβαση, «τα μικρά παιδιά, κρατούνε στα χέρια τους σαν τον ήλιο το χάρτινο τις ελπίδες μας».
1. Παπαχρίστου, ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρα 1568, 1569 αρ.44.
2. Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογ.Δίκαιο, Ια, Θεσσαλονίκη 1995.9 επ.
3. Βλ. ενδεικτικά ΠολΠρωτ Θεσ 20927/1998, Αρμενόπουλος 1999.409.
4.Γνωμοδότηση Ζ. Παπασιώπη-Πασιά στον Αρμ. 2005.1181, «Υφιστάμενα κωλύματα στο πρόσωπο του υιοθετούμενου κατά τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου επί της σύστασης της υιοθεσίας δικαίου στις ελληνικές συγκρούσεις νόμων» και εκεί παραπομπές.
5. Κ. Παντελίδου, «Οι τελευταίες αλλαγές στο δίκαιο της υιοθεσίας που επέφερε ο ν.2915/2001», Αρμ.2002.833.
6. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Οικογ.Δικαιο ΙΙ, 2η εκδ.1998, σ. 289.
7. Κ. Παντελίδου, «Η δικαστική αναπλήρωση της συναίνεσης για την υιοθεσία ανηλίκων», ΝοΒ. 1994.161, 165 επ. και εκεί παραπομπές στην αλλοδαπή θεωρία και νομολογία
8. Ι. Δεληγιάννη, Προϋποθέσεις και διαδικασία τέλεσης της υιοθεσίας ανηλίκων κατά το νέο δίκαιο, Αρμ.1998/ 3 επ., Ε.Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογ.Δίκαιο ΙΙ, 2η έκδοση 1998. 288.
9. ΕφΘρ. 475/1999, Αρμ.2000.1386.
10. Κ. Παντελίδου, ό.π., σελ. 551.
11. Γνωμοδότηση Αχ. Κουτσουράδη στην ΕλλΔνη 1997.1988.
12. Γνωμοδότηση Αχ. Κουτσουράδη, ΕλλΔνη 38.1986, Β. Βαθρακοκοίλη Το Νέο Οικογενειακό Δίκαιο, έκδ. 2000, άρθρο 1544, ΕφΘεσ 2020/1999, Αρμ.1999.1065.
13. Αχ. Κουτσουράδης, ό.π., σελ. 1990, Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων-Εισαγωγή στη μεθοδολογία του δικαίου, Θεσσαλονίκη 1995.211 επ.
