ΣΚΕΠΤΙΚΟ
Επειδή, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υποστάσεως του κατά το άρθρο 375 §§ 1 και 2 του ΠΚ, όπως αυτό ισχύει πριν την αντικατάστασή του με τα άρθρα 1§9 του ν. 2408/1996 και 14§3 του ν. 2721/1999, εγκλήματος της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, απαιτείται, πράγμα κινητό και ξένο (ολικά ή μερικά) ως προς τον υπεξαιρέτη, ιδιοποίηση του πράγματος χωρίς νόμιμη αιτία και συνδρομή καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, η οποία υπάρχει ιδία, όταν πρόκειται για αντικείμενο, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας αυτού ως επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Ξένο θεωρείται το πράγμα, όταν είναι υπό ξένη κυριότητα, κατά την έννοια που διαπλάσσεται στο αστικό δίκαιο και δεν έχει περιέλθει στην κατοχή του υπαίτιου με κάποια νόμιμη μεταβιβαστική της κυριότητας πράξη, ενώ ιδιοποίηση του πράγματος συνιστά η οικειοποίηση και κατακράτησή του. Κινητό πράγμα, νοείται και το χρήμα. Η διάταξη του άρθρου 375§2 του ΠΚ αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1§9 του ν. 2408/1996 και ορίσθηκε, ότι ο κακουργηματικός χαρακτήρας της υπεξαίρεσης, προϋποθέτει, ιδιαίτερα μεγάλη αξία του πράγματος (η οποία πρέπει να προσδιορίζεται) και το πράγμα να είναι εμπιστευμένο στον υπαίτιο, με τη συνδρομή μίας τουλάχιστον από τις αναφερόμενες (περιοριστικά πλέον) στη διάταξη, περιπτώσεις κατάχρησης σχέσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, δηλαδή λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του υπαίτιου ως εντολοδόχου ή επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Οι περιπτώσεις, δηλαδή, κατάχρησης σχέσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, αναφέρονται πλέον περιοριστικά, αλλά προστέθηκε σ' αυτές και η περίπτωση που το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι εμπιστευμένο σε εντολοδόχο. Η ρύθμιση αυτή του ν. 2408/1996, στο σημείο που αξιώνει για τον κακουργηματικό χαρακτήρα της υπεξαίρεσης, ιδιαίτερα μεγάλη αξία του πράγματος και αναφέρει περιοριστικά πλέον τις περιπτώσεις κατάχρησης σχέσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, αφού θεσπίζει πρόσθετο στοιχείο του κακουργηματικού χαρακτήρα της πράξεως και επομένως θα τύχει εφαρμογής, σύμφωνα με το άρθρο 2§1 του ΠΚ, και στις περιπτώσεις τελέσεως της αξιόποινης αυτής πράξεως πριν τη θέση σε ισχύ του νόμου τούτου στις 4.6.1996. Η ίδια δε ρύθμιση δεν είναι δυσμενέστερη της προηγούμενης), κατά το μέρος που προστέθηκε με αυτή στις περιπτώσεις κατάχρησης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης και η περίπτωση, που το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι εμπιστευμένο σε εντολοδόχο, γιατί, υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, στοιχείο του κακουργηματικού χαρακτήρα της υπεξαίρεσης ήταν η κατάχρηση σχέσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, οι περιπτώσεις δε τέτοιας κατάχρησης αναφέρονταν, όπως ειπώθηκε, ενδεικτικά («ιδία») και όχι περιοριστικά και δεν αποκλειόταν βέβαια η περίπτωση, κατά την οποία το πράγμα ήταν εμπιστευμένο σε εντολοδόχο. Σε περίπτωση, όμως, κακουργηματικής υπεξαίρεσης από εντολοδόχο, που τελέσθηκε υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (πριν τις 4.6.1996), η αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να διαλαμβάνει και το στοιχείο της υπάρξεως κατάχρησης σχέσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, η οποία ήταν στοιχείο του εγκλήματος. Με το άρθρο 14§3 του ν. 2721/1999, τροποποιήθηκε το άρθρο 375§§1 και 2 του ΠΚ, όπως η τελευταία διάταξη είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 1§9 του ν. 2408/1996, και ορίσθηκε ότι, κακουργηματική υπεξαίρεση υφίσταται, με μόνη τη συνδρομή συνολικής αξίας του αντικειμένου της υπεξαίρεσης, μεγαλύτερης των 73.000 ευρώ και ότι η περίπτωση αυτή (συνολική αξία μεγαλύτερη των 73.000 ευρώ), επί κακουργηματικής υπεξαίρεσης με τη συνδρομή κατάχρησης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, δηλαδή και όταν το πράγμα ήταν εμπιστευμένο στον υπαίτιο, ως εντολοδόχο, συνιστά επιβαρυντική περίσταση. Οι ρυθμίσεις όμως αυτές, είναι δυσμενέστερες για τον κατηγορούμενο και δεν μπορεί να τύχουν εφαρμογής επί των εγκλημάτων που φέρονται τελεσθέντα πριν την έναρξη της ισχύος του νόμου στις 3.6.1999. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 510§1 στοιχ. Ε΄ του ΚΠΔ, συνιστά λόγο αναίρεσης της απόφασης η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης που εφαρμόσθηκε στην απόφαση. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτή έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διάταξης συντρέχει, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. (Ακολουθεί η έκθεση των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης).
Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, αφού με την προσβαλλόμενη απόφασή του έκρινε: 1) ότι την ως άνω υπεξαίρεση διέπραξε ο κατηγορούμενος με περισσότερες κατ' εξακολούθηση τελεσθείσες μερικότερες πράξεις, που συνδέονταν με την ίδια προς τέλεση απόφαση του κατηγορουμένου, πριν από την έναρξη της ισχύος του ν. 2721/1999, 2) ότι έπρεπε να ληφθούν συνολικά υπόψη όλα τα υπεξαιρεθέντα από τον κατηγορούμενο ως άνω επί μέρους ποσά και αντικείμενα για να διαπιστωθεί, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως ήταν ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, εφαρμόζοντας ουσιαστικά τη διάταξη της § 2 του άρθρου 98 του ΠΚ, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 14§1 εδ. 1.1 του ν. 2721/1999, δέχθηκε δε τελικά ότι η κατά τα άνω τελεσθείσα από τον κατηγορούμενο κατ' εξακολούθηση υπεξαίρεση χρημάτων και αντικειμένων, συνολικού ποσού 49.702.867 δραχμών, έχει το χαρακτήρα της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το είχε εμπιστευθεί σε αυτόν η παθούσα, λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου. Ακολούθως, κήρυξε αυτόν ένοχο της κακουργηματικής υπεξαίρεσης του άρθρου 375§2 του ΠΚ, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1§9 του ν. 2408/1996 και ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως της πράξεως αυτής, και αφού αναγνώρισε σε αυτόν την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84§2 εδ. ε΄ του ΠΚ, επέβαλε, κατά πλειοψηφία, στον ίδιο, για την πράξη του αυτή, ποινή φυλακίσεως τεσσάρων (4) ετών.
Με τις παραδοχές του, όμως, αυτές το Πενταμελές Εφετείο, που δίκασε, και κατέληξε στην κρίση περί υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας λαμβάνοντας υπόψη τη συνολική αξία των υπεξαιρεθέντων, αντί να λάβει ξεχωριστά υπόψη το ύψος ή την αξία του υπεξαιρεθέντος κάθε φορά επί μέρους ποσού ή αντικειμένου, αντιστοίχως, και να κρίνει, αν αυτή, κατά τις κρατούσες στις συναλλαγές αντιλήψεις, ήταν ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 98 και 375 §2 του ΠΚ, όπως αυτές ίσχυαν πριν από την τροποποίησή τους με το άρθρο 14 §§ 1.1 και 3 εδ. β΄ του ν. 2721/1999, αφού οι γενόμενες με το νόμο αυτό τροποποιήσεις, περιέχουσες δυσμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δεν μπορούσαν, κατά το άρθρο 2 § 1 του ΠΚ, να έχουν εφαρμογή επί της παρούσας υποθέσεως. Αυτά δε περαιτέρω παρεκτός του ότι, αν η αξία υπεξαιρεθέντος επί μέρους ποσού ή αντικειμένου δεν είναι ιδιαίτερα μεγάλη, οπότε η μερικότερη αυτή πράξη της κατ' εξακολούθηση τελεσθείσας υπεξαιρέσεως φέρει το χαρακτήρα πλημμελήματος, τίθεται θέμα εξάλειψης του αξιόποινού της λόγω παραγραφής, κατά άρθρα 111 § 3, 112, 113 §§ 2 και 3 του ΠΚ, εξαιτίας της παρελεύσεως οκτώ πλήρων ετών από την τέλεσή της. Κατά συνέπεια, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε΄ του ΚΠΔ, περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των διατάξεων που εκτέθηκαν, που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το Δικαστήριο (άρθρο 511 ΚΠΔ), είναι βάσιμος. Επομένως, πρέπει η αναίρεση να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του αυτού Δικαστηρίου, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως (άρθρο 519 του ΚΠΔ).
