(ΙΑΝΟΥΑΡΙΟΣ - ΦΕΒΡΟΥΑΡΙΟΣ 2006 - ÔÅÕ×ÏÓ 35)
Αριθμός απόφασης: 1665/2005
Τμήμα: Ε΄ (ποιν.) ΑΠ
Εισηγητής: Δ. Κιτρίδης
Κατοχή αρχαίου - υπεξαίρεση - μη εφαρμογή ν. 1608/1950
Άρθρα 5 και 6 ν. 5351/1932, 375 παρ. 1 ΠΚ, 1 παρ. 1 εδ. α΄ ν. 1608/1950, 54 ν. 3028/2002, 2 παρ. 1 ΠΚ
ΠΕΡΙΛΗΨΗ
Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 5 και 6 του ν. 5351/1932 «περί αρχαιοτήτων» σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 375 παρ. 1 του Π.Κ. προκύπτει ότι εκείνος ο οποίος με οποιοδήποτε τρόπο γίνεται κάτοχος αρχαίου πράγματος, το οποίο κατά τα άρθρα 1 και 2 του ως άνω νόμου ανήκει στην κυριότητα του Δημοσίου, εκτός των αδικημάτων, που διαπράττει από τη μη δήλωση της κατοχής του μέσα στις προβλεπόμενες προθεσμίες, τελεί και το έγκλημα της υπεξαιρέσεως από τη στιγμή που εκδηλώνει πρόθεση παράνομης ιδιοποιήσεως. Ως χρόνος τελέσεως της υπεξαιρέσεως αυτής, η οποία είναι έγκλημα στιγμιαίο, θεωρείται ο χρόνος κατά τον οποίο πραγματώνεται η παράνομη αυτή ιδιοποίηση του αρχαίου πράγματος. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 εδ. α΄ του ν. 1608/1950, όπως ισχύει μετά το ν. 1738/1987, στον ένοχο των αδικημάτων που προβλέπονται στα αναγραφόμενα εκεί άρθρα του Π.Κ., μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το άρθρο 375 για την υπεξαίρεση, επιβάλλεται η ποινή της καθείρξεως, εφόσον αυτά στρέφονται κατά του Δημοσίου ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου κλπ. και το όφελος που πέτυχε ή επιδίωξε ο δράστης ή η ζημία που προξενήθηκε ή οπωσδήποτε απειλήθηκε στο δημόσιο ή στα πιο πάνω νομικά πρόσωπα υπερβαίνει (μετά το άρθρο 4 παρ. 3 του ν. 2408/1996) το ποσό των 50.000.000 δραχμών και, αν συντρέχουν ιδιαζόντως επιβαρυντικές περιστάσεις, ιδίως αν... το αντικείμενο του εγκλήματος είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, επιβάλλεται η ποινή της ισόβιας καθείρξεως. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 54 του ν. 3028/2002 με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών τιμωρείται η υπεξαίρεση (άρθρο 375 του Ποινικού Κώδικα) αν έχει αντικείμενο μνημείο με ιδιαίτερα μεγάλη αξία ή αν ο δράστης τελεί την πράξη της υπεξαιρέσεως μνημείων κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια. Τόσο ο ν. 1608/1950 όσο και ο ν. 3028/2002 δεν καθιερώνουν αυτοτελώς το αξιόποινο, ούτε μεταβάλλουν τους όρους και τα στοιχεία των εγκλημάτων που περιλαμβάνονται στο άρθρο 1 του πρώτου και στα άρθρα 53, 54 και 55 του δεύτερου, αλλά απλώς επαυξάνουν υπό ορισμένες προϋποθέσεις τις ποινές των εγκλημάτων αυτών. Ακόμη περαιτέρω, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 2 του Π.Κ. που προβλέπει την αναδρομική ισχύ του ηπιότερου νόμου, όταν από την τέλεση της πράξεως έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, ως ηπιότερος νόμος θεωρείται εκείνος, ο οποίος όπως ισχύει περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επέρχεται ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Το νόμο αυτόν έχει υποχρέωση να εφαρμόσει αυτεπαγγέλτως το επιλαμβανόμενο της υποθέσεως δικαστήριο, εφόσον ίσχυσε πριν από τη δημοσίευση της αποφάσεώς του, γιατί αλλιώς περιπίπτει στην κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ του Κ.Π.Δ. αναιρετική πλημμέλεια.
Αρχαίο, κατά την έννοια του ν. 5351/1932, είναι κάθε έργο από του απωτάτου παρελθόντος μέχρι της Αλώσεως της Κωνσταντινουπόλεως (1453), όχι δε και μεταγενεστέρως. Από τον χρόνο τελέσεως της πράξεως της υπεξαιρέσεως αρχαίων αντικειμένων ιδιαίτερα μεγάλης αξίας (29-9-1997) μέχρι την εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότεροι νόμοι και συγκεκριμένα ο ν. 1608/1950 και ο ν. 3028/2002, από δε τη σύγκριση των διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 1 εδ. α΄ του ν. 1608/1950 και του άρθρου 54 του ν. 3028/2002 προκύπτει, ότι για τον αναιρεσείοντα επιεικέστερος είναι ο νόμος 3028/2002, ο οποίος απειλεί ποινή καθείρξεως μέχρι δέκα ετών στον υπαίτιο της υπεξαιρέσεως μνημείων ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Έτσι, ενώ το Δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση έπρεπε σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του Π.Κ. να εφαρμόσει τη διάταξη του άρθρου 54 του ν. 3028/2002 ως επιεικέστερη, εσφαλμένα εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 1608/1950. Επομένως ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ του Κ.Π.Δ. πρόσθετος λόγος της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, όπως αυτός εκτιμάται, ο οποίος πλήττει το συγκεκριμένο κεφάλαιο της αποφάσεως, είναι βάσιμος και κατ’ αποδοχή αυτού πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, μόνο ως προς την ποινή, που επέβαλε στον αναιρεσείοντα για την αυτή πράξη, έτσι ώστε να προσδιορισθεί εκ νέου η ποινή αυτού.
