1. Η ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες και η νομική της φύση
Στην ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες (άρθρο 8 ν. 2251/1994 για την προστασία του καταναλωτή), πρόκειται για την επαγγελματική ευθύνη ενός προσώπου που παραβιάζει τις υποχρεώσεις οι οποίες διέπουν την άσκηση της επαγγελματικής του δραστηριότητας. Η ευθύνη αυτή είναι καταρχάς εντελώς ανεξάρτητη από τη χρήση προδιατυπωμένων όρων, οι οποίοι συνήθως απευθύνονται σε αόριστο αριθμό προσώπων και για τους οποίους δεν προηγήθηκε ατομική διαπραγμάτευση. Ο δικαιολογητικός της λόγος δεν έχει σχέση με τη διαπραγματευτική υπεροπλία του προμηθευτή, που επιβάλλει τους όρους του στον καταναλωτή, ο οποίος δεν είναι σε θέση όχι μόνο να τους απορρίψει, αλλά ούτε και να τους κατανοήσει.
Η θέσπισή της αποβλέπει κυρίως στην προστασία από την επαγγελματική δραστηριότητα και μάλιστα από αυτήν που παρέχεται κατά τρόπο ανεξάρτητο. Κατά το στοιχείο της «ανεξαρτησίας» μάλιστα, διαφέρει κατά τι η έννοια του παρέχοντος υπηρεσίες από το γενικό ορισμό του προμηθευτή του άρθρου 1 § 4 περ. Β΄ ν. 2251/1994 και είναι στενότερη. Ο όρος της ανεξαρτησίας ερμηνεύεται με αρκετή ευρύτητα: Μια Τράπεζα, για παράδειγμα, πληροί την προϋπόθεση του ανεξαρτήτου των υπηρεσιών, διότι δεν δεσμεύεται, αλλά διαγράφει η ίδια τους όρους παροχής των υπηρεσιών της.
Υπό μια έννοια δεν έχει σχέση και με την προστασία του ασθενέστερου μέρους, διότι μπορεί η παροχή υπηρεσιών να απευθύνεται σε έναν πολύ «ισχυρότερο» καταναλωτή. Και αυτός όμως που έδειξε εμπιστοσύνη στις εξειδικευμένες επαγγελματικές γνώσεις του παρέχοντος δικαιούται προστασίας. Ιδίως η έννοια της παρανομίας συναρτάται κυρίως με την έλλειψη ασφάλειας των υπηρεσιών του παρέχοντος, την οποία δικαιούται κατά την καλή πίστη να αναμένει ο καταναλωτής, καθώς και με την οικοδόμηση της εμπιστοσύνης του στη συγκεκριμένη αγορά υπηρεσιών. Άλλωστε, το άρθρο 8 § 4 ρητώς αναφέρεται στην ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια που θα ληφθεί υπόψη μαζί με τις απαριθμούμενες ειδικές συνθήκες, προκειμένου να αποδείξει ο προμηθευτής την έλλειψη υπαιτιότητάς του. Η ειδική αυτή ρύθμιση, που επιβάλλει την ασφάλεια των υπηρεσιών σε συνδυασμό με τις ΑΚ 281 και 288, υπαγορεύει τη σύννομη δράση του παρέχοντος: Κατά συνέπεια, οι διατάξεις αυτές αποτελούν τους κανόνες δικαίου, των οποίων η παραβίαση συνιστά όχι μόνον υπαίτια αλλά και παράνομη πράξη.
Συνήθως γίνεται πολλή συζήτηση για το αν το άρθρο 8 ιδρύει αυτοτελή λόγο ευθύνης ή αποτελεί ειδική ρύθμιση ορισμένων θεμάτων της αδικοπρακτικής ευθύνης του παρέχοντος. Οπωσδήποτε, συνήθως θα αναφέρεται σε συμβατικό δεσμό, στον οποίο παρέχονται υπηρεσίες. Συγγένεια προς τη σύμβαση και αντιστοίχως βασική διαφορά με την αδικοπραξία μαρτυρεί και η αντιστροφή του βάρους αποδείξεως και η καθιέρωση νόθου αντικειμενικής ευθύνης. Αντιστρόφως, συγγένεια προς την αδικοπραξία έχει εξαιτίας της παραδοσιακής
σχέσης της με την ευθύνη του παραγωγού, της οποίας αποτελεί συμπλήρωμα. Αλλά, και λόγω της ρητής αναφοράς του νόμου σε παρανομία και υπαιτιότητα και λόγω της ηθικής βλάβης (που καλύπτεται ρητά μετά το ν. 3587/2007). Το ότι ρυθμίζεται με αρκετή αυτοτέλεια από το νόμο πάντως, συνηγορεί στην
καθιέρωση αυτοτελούς λόγου ευθύνης αφενός και αφετέρου αφαιρεί από τη συζήτηση αρκετή από την πρακτική της αξία.
2. Η χρήση των Γενικών Όρων των Συναλλαγών (ΓΟΣ)
Δεσπόζουσα θέση στην προστασία του καταναλωτή (άρθρο 2 ν. 2251/1994) κατέχει ο τριπλός έλεγχος της επιβολής στον καταναλωτή όρων που διαταράσσουν σημαντικά και σε βάρος του την ισορροπία των συμβαλλομένων: Είναι οι πασίγνωστοι Γενικοί Όροι των Συναλλαγών. Η χρήση των γενικών όρων μπορεί να γίνει από προμηθευτή που πωλεί και μεταβιβάζει ένα προϊόν στον καταναλωτή, δραστηριότητα που ρητώς εξαιρείται (άρθρο 8 § 2 ν. 2251/1994) από την ευθύνη του παρέχοντος και προϋποθέτει συμβατική σχέση προμηθευτή-καταναλωτή, η οποία δεν είναι απαραίτητη για τη θεμελίωση της ευθύνης του παρέχοντος. Συνήθως πρόκειται για σύμβαση προσχωρήσεως, στην οποία οι όροι διαμορφώνονται μονομερώς από τον ισχυρότερο και επιβάλλονται στον ασθενέστερο, ο οποίος στερείται κάθε εξουσίας ως προς τη συνδιαμόρφωση του περιεχομένου της συμβάσεως. Αυτό έχει ως αποτέλεσμα την ακύρωση στην πράξη της ιδιωτικής αυτονομίας: η τελευταία πρέπει να περιορισθεί με τον πολυεπίπεδο και κλιμακωτό έλεγχο των γενικών όρων, ώστε τελικώς να διαφυλαχθεί αποτελεσματικά.
3. Χρήση ΓΟΣ από τον παρέχοντα υπηρεσίες
Συνεπώς, παρόλο που πρόκειται για μορφές προστασίας του καταναλωτή, αυτές μπορεί να ενεργούν ανεξάρτητα και να μη συναντώνται. Συχνότατα όμως η χρήση γενικών όρων συνδυάζεται με παροχή υπηρεσιών, π.χ. στην παροχή ιατρικών υπηρεσιών ή στη δραστηριότητα στον τραπεζικό τομέα, οπότε προκύπτει το ζήτημα της μεταξύ τους σχέσης και των δικαιωμάτων του καταναλωτή. Οπωσδήποτε, ο συνδυασμός δεν πρέπει να οδηγεί σε μείωση, αλλά σε αύξηση της προστασίας, αφού ο καταναλωτής έχει πολλαπλή δικαιολογία για να επιζητήσει την προστασία αυτή. Μάλιστα, η διατύπωση και η χρήση απαγορευμένων καταχρηστικών γενικών όρων που οδηγούν σε σημαντική διατάραξη της ισορροπίας μεταξύ των συμβαλλομένων, όχι μόνον από τα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα, αλλά και τον παρέχοντα υπηρεσίες γενικώς, πρέπει να θεωρείται παρανομία κατά το άρθρο 8 § 1.
Ο συνδυασμός οδηγεί σε «τριπλή» συρροή αξιώσεων, ενδοσυμβατική, αδικοπρακτική και του άρθρου 8, που επιτρέπει στον πληττόμενο καταναλωτή να εκμεταλλευθεί τα πλεονεκτήματα όλων των βάσεων, δηλ. και τον έλεγχο των όρων που ανήκει κυρίως στην ενδοσυμβατική ευθύνη και την ευθύνη του παρέχοντος που προέρχεται παραδοσιακά από την αδικοπρακτική και την ιδιότυπη αντιστροφή του βάρους αποδείξεως. Για παράδειγμα, ο πελάτης της Τράπεζας αρκεί να επικαλεστεί και να αποδείξει την ένταξη του συγκεκριμένου γενικού όρου στη σύμβαση που συνήψε με την παρέχουσα υπηρεσίες Τράπεζα, τη ζημία που υπέστη και την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της εφαρμογής του όρου και της ζημίας του. Η εναγόμενη τράπεζα έχει το βάρος της αποδείξεως του ότι ο όρος δεν διαταράσσει το σύνολο των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων του άρθρου 2 § 6 ή ότι δεν υπάγεται σε ουδεμία από τις περιπτώσεις του άρθρου 2 § 7.
Συνήθως υποστηρίζεται ότι στο πλαίσιο της συρροής αξιώσεων μπορεί να προκύπτει τελολογικά ότι προηγείται μία νομική βάση σε βάρος των υπολοίπων και στην περίπτωση που δεν προκύπτει κάτι τέτοιο, εφαρμόζεται η ευνοϊκότερη για τον δανειστή. Αυτό σημαίνει ότι μπορεί να να κριθεί ότι θα προηγείται μία δυσμενέστερη για τον δανειστή βάση, π.χ. συντομότερη παραγραφή. Στην εξεταζόμενη περίπτωση τέτοια δυνατότητα, αποδοχή δυσμενέστερης για τον καταναλωτή βάσης, θα πρέπει να αποκλεισθεί, διότι είναι αντίθετη με τους σκοπούς της προστασίας του ασθενέστερου καταναλωτή: η προστασία αυτή μπορεί πλέον να θεωρείται θεμελιώδης αρχή του ιδωτικού μας δικαίου. Μόνον εάν κατ΄ εξαίρεση ο καταναλωτής και δέκτης των υπηρεσιών δεν μπορεί να θεωρηθεί ασθενέστερος απέναντι στον αντισυμβαλλόμενό του, θα μπορούσε να προηγείται μία δυσμενέστερη για τον καταναλωτή βάση.
Η αυξημένη αυτή προστασία πρέπει να αναγνωρίζεται και στο πλαίσιο της συλλογικής προστασίας που ασκεί η ένωση καταναλωτών με κύριο εργαλείο της τη συλλογική αγωγή. Άλλωστε, η ένωση καταναλωτών δεν ασκεί τη συλλογική αγωγή μόνο για την παράβαση του άρθρου 2, όπως είναι το πιο συνηθισμένο στην πράξη, αλλά και για τη σειρά των διατάξεων που ακολουθούν, μεταξύ των οποίων και το άρθρο 8 (άρθρο 10 § 16 περ. α΄ και αα΄ ν. 2251/1994). Εάν τα πλεονεκτήματα περιορίζονταν στην ατομική προστασία, θα ήταν άδικο για τη συλλογική προστασία, που εξυπηρετεί τα γενικότερα συμφέροντα του καταναλωτικού κοινού και αποκτά μετά την τροποποίηση του ν. 3587/2007 μεγαλύτερη σημασία, αφού μπορεί πλέον η ένωση καταναλωτών να ασκήσει την αναγνώριση του δικαιώματος αποκατάστασης της ζημίας του καταναλωτή (10 § 16 περ δ΄) και ο τελευταίος να ζητήσει την έκδοση διαταγής πληρωμής (10 § 20).
Το «σήμα κατατεθέν» της ευθύνης του παρέχοντος, δηλ. η αντιστροφή του βάρους αποδείξεως, η οποία γίνεται προς όφελος του καταναλωτή-δέκτη των υπηρεσιών, ευχερώς συνδυάζεται με τον κατάλογο των καταχρηστικών γενικών όρων, διότι είναι άκυρος ο όρος που αντιστρέφει το βάρος αποδείξεως σε βάρος του καταναλωτή (άρθρο 2 § 7 περ. κζ΄ ν. 2251/1994) και όχι αντιστρόφως. Αποδεικτικά, συμφέρει τον δανειστή περισσότερο από όλες τις νομικές βάσεις και όχι μόνον απέναντι στην αδικοπραξία. Ακόμη και στην ενδοσυμβατική ευθύνη, που είναι νόθος αντικειμενική, την ύπαρξη πλημμελούς εκπληρώσεως και με τη μορφή μη τηρήσεως συναλλακτικής επιμέλειας αποδεικνύει ο δανειστής, ενώ στο άρθρο 8 ο οφειλέτης αποδεικνύει, προκειμένου να απαλλαγεί, και την έλλειψη αντικειμενικής πλημμέλειας της συμπεριφοράς του.
Συνεπώς, μπορούν και πρέπει να συνδυασθούν τα πλεονεκτήματα της ευθύνης του παρέχοντος υπηρεσίες με την προστασία που παρέχει ο έλεγχος των γενικών όρων των συναλλαγών, όταν ο παρέχων χρησιμοποιεί γενικούς όρους. Η έρευνα έδειξε ότι ο καταναλωτής θα χρησιμοποιεί τα πλεονεκτήματα της συνδυασμένης αυτής ερμηνείας, ισχυροποιώντας τη θέση του.
